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PROCESSO CAUTELAR (art. 801)

É o instrumento jurisdicional próprio para a concessão de medidas cautelares. A finalidade é garantir a eficácia do processo principal (de conhecimento ou de execução). Tem como elemento específico a prevenção.

DIFERENÇAS ENTRE OS PROCESSOS

a) Conhecimento – declara o direito;

b) Execução – satisfaz (torna efetivo) o direito.

c) Cautelar (art. 801) – protege (preserva) o direito e os bens jurídicos objeto da tutela jurisdicional – previne a perda do direito em face da provável deterioração em virtude do tempo. Tem função assecuratória ou garantidora do direito, de natureza preventiva, para acautelar direitos, de forma a evitar os efeitos deletérios do tempo sobre o processo.

FINALIDADES DO PROCESSO CAUTELAR

a) Provisória – dura apenas o tempo necessário para assegurar o direito.

b) Instrumental - porque não têm finalidade em si mesma, existe em função de outro processo.

MEDIDA CAUTELAR X PROCESSO CAUTELAR

a) Medida cautelar - provimento jurisdicional que protege um bem envolvido no processo;

b) Processo cautelar - relação jurídica processual, dotada de procedimento próprio, que se instaura para a concessão de medidas cautelares.

MEDIDAS CAUTELARES FORA DO PROCESSO CAUTELAR

a) No processo de conhecimento

b) No processo de execução (ex. arresto – art. 653 CPC);

c) Nos procedimentos especiais (ex.: liminar no mandado de segurança);

d) Processos administrativos – ex. notificações extrajudiciais.

PROCEDIMENTO CAUTELAR (ART. 796 CPC)

O procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou no curso do processo principal e deste é sempre dependente. Procedimento cautelar, porque nem todas as medidas previstas no Livro III constituem processo ou ação cautelar, em face do poder geral de cautela.

MOMENTO DO PROCEDIMENTO CAUTELAR

a) Preventivo – antes do processo principal.

b) Incidental – no curso do processo principal.

VÍNCULO DE DEPENDÊNCIA ENTRE A MEDIDA CAUTELAR E A AÇÃO PRINCIPAL

É a regra geral, porém, existem exceções uma vez que há processos definitivos, que têm por finalidade resguardar direitos para processos futuros ou mesmo, segundo denominação corrente, acautelar direitos (ex.: o mandado de segurança preventivo, o mandado de segurança para obter certidões para posterior propositura de uma ação contra o Estado). Nesses casos, não existe o vínculo de dependência para com o outro processo nem a acessoriedade ou subordinação. A eventual relação se apresenta no plano do direito material e não no do processual, tanto que cada processo é autônomo e independente”.

DISTRIBUIÇÃO POR DEPENDÊNCIA

Se a causa principal estiver pendente de julgamento no Tribunal, o pedido incidental de medida cautelar será processado por dependência, diretamente no Tribunal (relator do recurso).

CARACTERÍSTICAS DO PROCESSO CAUTELAR

a) Assegurar a eficácia prática de providências cognitivas ou executivas.

b) Função instrumental em relação às outras duas espécies de processo, e por seu intermédio exerce o Estado uma tutela jurisdicional mediata.

c) Não comporta efeitos satisfativos (tutela antecipada)

RAZÃO DA NECESSIDADE DO PROCESSO CAUTELAR

a) Perigo iminente, daí a tutela de urgência e o juízo de admissibilidade superficial e provisório;

b) Ineficácia das outras formas de prestação jurisdicional;

c) Na falta do pronto socorro, o bem jurídico pode sofrer lesão irremediável ou de difícil reparação.

d) Evitar o provimento final inútil ou inócuo.

CLASSIFICAÇÕES

a) Quanto a natureza – jurisdicional e administrativa.

b) Quanto ao procedimento – constritiva de direitos e não constritiva.

c) Quanto a eficácia – que visam a antecipação do provimento definitivo e medidas que visam obstar o provimento definitivo.

d) Quanto a forma – típicas ou nominadas (com procedimento específico – art. 813 a 887 - e com procedimento comum – art. 888) e atípicas ou inominadas (com procedimento comum – art. 798 e 801 a 803), que abrangem o “poder geral de cautela” de que trata o art.798 do CPC.

e) De acordo com o momento – preparatórias ou antecedentes (art. 800) e incidentais, que surgem no curso do processo principal.

f) De acordo com a participação ou não da natureza específica do processo cautelar – baseadas no poder geral de cautela (medidas cautelares) e medidas específicas (nominadas);

g) De acordo com o tipo específico de medida cautelar nominada – sobre bens (arresto, seqüestro e caução); conservativas genéricas (arrolamento de bens, apreensão, atentado e obras de conservação da coisa litigiosa); sobre provas (exibição de coisa, documento ou escrituração comercial e produção antecipada de provas); sobre pessoas (guarda de pessoas – posse provisória dos filhos (art. 888, III), afastamento de menor p/casar contra a vontade dos pais (art. 888, IV), depósito de menor castigado imoderadamente (art. 888, V)

guarda e educação de filhos e direito de visita (art. 888, VII); satisfação de necessidades urgentes (alimentos provisionais (art. 852) e afastamento temporário de cônjuge (art. 888, VI); medidas submetidas apenas ao regime procedimental cautelar (Justificação (art. 801), protestos, notificações e interpelações (art. 867), homologação do penhor legal (art. 874), posse em nome do nascituro (art. 877), protesto de títulos cambiários (art. 882), interdição e demolição de prédio para resguardar saúde e segurança (art. 888, VIII) e entrega de bens pessoais do cônjuge (art. 888, II).

PRESSUPOSTOS OU REQUISITOS DA AÇÃO CAUTELAR

a) Condições gerais da ação – possibilidade jurídica do pedido, interesse processual e legitimidade das partes.

b) Pressupostos – periculum in mora (perigo da demora) e fumus boni iuris (fumaça do bom direito).

PERICULUM IN MORA (PERIGO DA DEMORA)

É a probabilidade de dano a uma das partes em função da demora na prestação de um provimento jurisdicional definitivo (decisão de mérito).

FUMUS BONI IURIS (FUMAÇA DO BOM DIREITO)

É a probabilidade da existência do direito invocado pelo autor da ação cautelar e que justifica a sua proteção.

Finalidade – evitar a concessão definitiva (de mérito) de medidas inúteis ou inócuas.

Aferição – cognição sumária, superficial, em razão da provisoriedade da medida.

PODER GERAL DE CAUTELA (ART. 798 CPC)

É o poder conferido ao juiz para, além dos procedimentos cautelares específicos do CPC, determinar as medidas provisórias que julgar imprescindíveis, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação.”

O PODER GERAL DE CAUTELA ATUA SOB DUAS FORMAS:

a) Quando a parte, presentes os pressupostos, requer a instauração, preventiva ou incidental, de processo cautelar, pleiteando medida não prevista no rol legal e, portanto, chamada inominada;

b) Nos próprios autos do processo de conhecimento ou de execução, quando uma situação de emergência exige a atuação imediata do juiz independentemente de processo cautelar e mesmo de iniciativa da parte.

EXEMPLOS DE MEDIDAS CAUTELARES INOMINADAS:

a) Suspensão de deliberações sociais;

b) Sustação de protesto de títulos;

c) Medidas contra riscos de dilapidação de fortuna;

d) Proibição de usar nome empresarial;

e) Exercício provisório de servidão de passagem;

f) Remoção cautelar de administradores etc.

MEDIDAS CAUTELARES NOMINADAS EM PROCESSOS NÃO CAUTELARES

a) Conhecimento – direitos e faculdades processuais. Ex. produção antecipada de provas;

b) Execução – penhora, assegurada pelo arresto;

c) Procedimentos especiais – arrolamento de bens em ação de separação judicial.

MEDIDAS CAUTELARES INOMINADAS EM AÇÃO DECLARATÓRIA

a) Sustação de deliberações sociais como medida preventiva de ação declaratória de nulidade de assembléia.

b) Sustação de protesto.

LIMITES DO PODER GERAL DE CAUTELA

Se o poder cautelar é amplo, não é, porém, ilimitado ou arbitrário. Deve manter-se nos estritos termos da essência das medidas cautelares, qual seja:

a) A provisoriedade;

b) A proteção direta ou indireta a um direito que pode ser deferido no futuro;

c) Real necessidade.

POR FORÇA DA LIMITAÇÃO DAS MEDIDAS CAUTELARES (não pode antecipar o mérito)

a) Em ação cautelar, não são possíveis alterações de inscrição e transcrição do Registro Imobiliário, porque afetariam e modificariam diretamente o direito material da parte promovida;

b) Pela mesma razão, não se permite que se possa cancelar inscrição de hipoteca ou outro ônus;

c) Nem se toleraria que, num litígio sobre compra e venda ou locação, o detentor da coisa fosse, cautelarmente, compelido a entregá-lo ou restituí-lo à outra parte”.

RESTRIÇÕES AO PODER GERAL DE CAUTELA

a) Só o direito que, pelo menos aparentemente, se pode fazer valer em juízo é que merece a tutela das medidas atípicas;

b) Não cabe essa tutela quando a situação substancial for constituída de um direito natural, insuscetível de exigência ou realização coativa no processo principal;

c) Não cabe, também, a proteção de simples expectativa de direito; o que se garante é o exercício de um direito já adquirido (o que todavia, não exclui o direito exigível a termo);

d) Não protege um direito que depende do acolhimento de uma ação constitutiva, já que não há motivo para negar a tutela de segurança àquele que revela o fumus boni iuris do direito potestativo de desconstituir uma situação jurídica;

e) não impede a configuração do fumus boni iuris e, conseqüentemente, a tutela do poder geral de cautela, a circunstância de ser incerta ou controvertida a relação jurídica existente entre as partes. Basta que, em tese, o direito invocado pela parte seja tutelável pelas vias ordinárias.

FUNÇÕES DO PROCESSO CAUTELAR (TERTIUM GENUS)

a) Resguardar os bens jurídicos em litígio, de forma a assegurar a tutela do processo principal.

b) Proteger o direito em litígio, contribuindo para o sucesso da prestação jurisdicional.

c) Criar condições para o êxito da prestação jurisdicional definitiva - “instrumento de defesa do processo”.

CARACTERÍSTICAS DAS MEDIDAS CAUTELARES

a) Instrumentalidade - porque não têm finalidade em si mesma, existe em função de outro processo.

b) Autonomia (técnica) – tem fins próprios, independentes e diferentes do processo principal.

c) Acessoriedade – existe em função do processo principal, de forma que há certa dependência.

d) Preventividade – função preventiva, para evitar o perecimento do direito pelos efeitos deletérios do tempo.

e) Aparência – tem como pressuposto o fumus boni iuris (aparência do bom direito)

f) Provisoriedade – dura apenas o tempo necessário para assegurar o provimento definitivo.

g) Revogabilidade – pode ser substituída (fungibilidade), modificada ou revogada a qualquer tempo.

h) Não faz coisa julgada material, salvo acolhimento de prescrição ou decadência – porém, a sentença que nega, faz coisa julgada formal.

i) Urgência – para eliminar uma situação de perigo (periculum in mora) que coloque em risco uma pretensão.

j) Sumariedade formal – procedimento abreviado.

k) Sumariedade material – cognição sumária ou superficial.

EXCEÇÃO AO PRINCÍPIO DA INSTRUMENTALIDADE

Produção antecipada de provas, porque não existe um processo principal.

EXCEÇÃO AO PRINCÍPIO DA PROVISORIEDADE

Perícia, porque os resultados continuam válidos mesmo após os 30 dias de prazo para propositura da ação.

TUTELA ANTECIPADA (ARTS. 273 E 461 CPC)

Medidas urgentes de natureza satisfativa (execução sui generis).

Também exige a aparência do bom direito (fumus boni iuris).

LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANÇA

Não é de cognição sumária e sim exauriente, assim, não exige fumus boni iuris e sim a prova pré constituída pois não admite dilação probatória.

MEDIDAS PROVISÓRIAS – PODEM SER:

a) Cautelares – não têm natureza satisfativa.

b) Não cautelares (satisfativas) – porque, entregam de forma antecipada e provisória o objeto da lide. Ex. liminar em mandado de segurança e em interditos possessórios

TUTELAS DE URGÊNCIA E SUAS DIFERENÇAS

a) Cautelar – preventiva (não satisfativa), exige a aparência do bom direito (fumus boni iuris). Cognição sumária.

b) Antecipada – não cautelar e satisfativa, exige a aparência do bom direito (fumus boni iuris), porém, de forma mais forte, através de prova inequívoca, cognição sumária.

c) Liminar em mandado de segurança – não cautelar e satisfativa, porém, não exige a aparência do bom direito (fumus boni iuris) e sim a prova pré constituída. Cognição exauriente.

TUTELAS DE URGÊNCIA E SUAS SEMELHANÇAS

Todas são de natureza emergencial, executiva, sumária e provisórias

TUTELA CAUTELAR DE OFÍCIO

a) as medidas cautelares podem ser concedidas de ofício (art. 797)

b) o juiz, pode modificar a medida cautelar de ofício (art. 798 e 807).

TUTELA ANTECIPADA (ART. 273 CPC)

Natureza satisfativa, de urgência, caráter genérico (pode ser aplicada em qualquer procedimento de cognição sob a forma de liminar sem necessidade do rito das cautelares). Pode ser total ou parcial em relação ao podido formulado na inicial e depende dos seguintes requisitos:

a) Requerimento da parte;

b) Produção de prova inequívoca dos fatos arrolados na inicial;

c) Convencimento do juiz em torno da verossimilhança da alegação da parte;

d) Fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou

e) Caracterização de abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu; e

f) Possibilidade de reverter a medida antecipada, caso o resultado da ação venha a ser contrária à pretensão da parte que requereu a antecipação satisfativa.

FUNGIBILIDADE

O juiz pode converter, de ofício, a ação cautelar em ação ordinária (tutela antecipada) e vice-versa – art. 273, § 7º e 295, V CPC.

COMPETÊNCIA FUNCIONAL - ABSOLUTA (ART. 800)

As medidas cautelares serão requeridas ao juiz da causa e, quando preparatórias, ao juiz competente para conhecer da ação principal. Interposto o recurso, a medida cautelar será requerida diretamente ao tribunal (relator do recurso).

Incidental – distribuição por dependência, porque depende da principal.

Preparatória - prognóstico quanto à competência para a ação principal quanto ao foro e matéria.

Comarcas com mais de um juízo - antecipação da distribuição futura ação principal.

CASOS ESPECIAIS DE COMPETÊNCIA

Urgência determinada pelo perigo da demora. Em casos de excepcional urgência, mesmo o juiz incompetente pode determinar medidas cautelares, na hipótese de as regras de competência gerarem situação que possa levar ao perecimento do direito. A propositura da cautelar excepcionalmente em juízo incompetente não o torna competente para a ação principal. Não há prevenção.

PREVENÇÃO DO JUÍZO

O juiz da causa principal em curso será, também, o juiz do processamento acessório. Trata-se de competência absoluta e improrrogável.

PREVENÇÃO DO JUÍZO EM RELAÇÃO À AÇÃO PRINCIPAL

Seqüestro de bens, busca e apreensão de menor e alvará de separação de corpos.

COMPETÊNCIA NO CASO DE MEDIDAS CAUTELARES PREPARATÓRIAS

Pelas regras comuns do processo de cognição ou de execução (arts. 19 a 111, e 575 a 579), qual seria o órgão judicial competente para a futura ação de mérito.

COMPETÊNCIA CAUTELAR EM GRAU DE RECURSO (ART. 800)

Interposto o recurso, a medida cautelar será requerida diretamente ao tribunal, salvo recursos sem efeito suspensivo como o Agravo.

LEGITIMADE DAS PARTES

Tanto o autor (requerente) quanto o réu (requerido) podem manejar a ação cautelar.

PROVAS (art. 333 e 334 CPC)

Elemento do processo cautelar a ser tutelado – é o objeto tutelado contra o risco de desaparecimento.

Elemento de convicção do juiz – mostram se existem os pressupostos do fumus boni iuris e o periculum in mora.

O ônus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito”; e ao réu, o ônus da prova da existência de algum fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

Não dependem de prova: I – os fatos notórios; II – os afirmados por uma das partes e confessados pela parte contrária; III – os fatos admitidos no processo como incontroversos; IV – finalmente, os fatos em cujo favor milite presunção legal de existência ou de veracidade.

DIRERENÇAS ENTRE AS PROVAS DE ACORDO COM O PROCESSO

a) Processo de conhecimento (comum ou ordinário) – juízo de certeza.

b) Processo cautelar – juízo de verossimilhança ou de probabilidade do direito alegado.

MEIOS DE PROVA NO PROCESSO CAUTELAR - INFORMALIDADE

a) tomada de depoimento de pessoas incapazes, impedidas e suspeitas de depor (art. 404, do CPC). Elas prestarão depoimento naturalmente sem prestar compromisso e o julgador avaliará livremente o valor das informações que as mesmas prestem em juízo;

b) oferecimento de declarações escritas firmadas por terceiros, informando sobre os fatos relevantes para a causa, possibilidade esta, como se sabe, vedada no procedimento comum;

c) pareceres e laudos, informalmente elaborados por especialistas, que substituam, na emergência, os exames periciais de longo e complicado procedimento, desde que, concedida que seja a medida liminar, fique assegurado ao demandado o direito ao contraditório, ensejando-lhe a oportunidade de contraprova;

d) as declarações das testemunhas podem ser tomadas informalmente, ouvindo-as sem as solenidades próprias das audiências, mandando depois reduzir a termo o depoimento prestado, com o registro dos fatos e circunstâncias relevantes.